Sam­runa­eftir­lit – nánar um saman­burð og tíma­fresti

Í grein lögmannanna Maríu Kristjánsdóttur og Heiðrúnar Lindar Marteinsdóttur í Viðskiptablaðinu 11. febrúar sl. og grein Þórarins Inga Péturssonar, þingmanns framsóknarflokksins á Vísir.is 17. febrúar sl. er fjallað um stjórnsýslu samrunamála.

Í fyrrnefndu greininni fjölluðu lögmennirnir um samrunaeftirlit og báru saman hlutfall samrunamála sem lokið er á fyrsta fasa rannsóknar (25 virkir dagar) annars vegar á Íslandi og hins vegar í Noregi og fyrir framkvæmdastjórn ESB. Í grein þingmannsins er vitnað í grein lögmannanna og dregin sú ályktun „að stjórnsýsla Samkeppniseftirlitsins sé mjög frábrugðin stjórnsýslu systurstofnunar þess í Noregi og framkvæmdastjórnar ESB.“

Samkeppniseftirlitið fagnar því að upplýst umræða eigi sér stað um samrunaeftirlit á Íslandi. Í þágu slíkrar umræðu er hins vegar óhjákvæmilegt að benda á að samanburðurinn sem greinarnar byggja á gefur ekki rétta mynd af raunverulegum málshraða við afgreiðslu samrunamála. Skiptir þar mestu máli að ekki er tekið tillit til þess að verklag samrunaaðila, ráðgjafa þeirra og samkeppnisyfirvalda er ólíkt eftir löndum. Sé tekið tillit til þessa kemur í ljós að skilvirkni samkeppnisyfirvalda hér á landi stenst fyllilega samanburð.

Rétt er að útskýra þetta nánar.

Lögbundnir tímafrestir eru undantekning

Í þessu sambandi er mikilvægt að árétta að meðferð samrunamála er bundin lögbundnum tímafrestum sem ætlað er að tryggja hagsmuni, bæði viðskiptalífsins og almennings, af því að meðferð samrunarannsóknar dragist ekki á langinn. Er um að ræða algera undantekningu frá því sem almennt gildir í stjórnsýslunni. Komist samkeppnisyfirvöld ekki að niðurstöðu innan tímafresta er ekki unnt að grípa til íhlutunar vegna samruna sem skaðar samkeppni. Hvílir því mikil ábyrgð á samkeppnisyfirvöldum að þessu leyti.

Mismunandi er hins vegar milli landa hvernig undirbúningi samrunamála og -tilkynninga er háttað, eins og útskýrt er nánar hér á eftir.

Vandaður undirbúningur tilkynningar

Bæði fyrir framkvæmdastjórna ESB og í helstu nágrannalöndum heyrir það til undantekninga að tilkynnt sé um samruna án þess að nokkuð ítarlegar viðræður og undirbúningur hafi átt sér stað í samstarfi við viðkomandi samkeppnisyfirvöld. Þessar forviðræður (e. Pre-notification talks) eiga sér stað áður en tilkynning er send og um þær gilda engin tímamörk.

Í leiðbeiningarreglum framkvæmdastjórnar ESB um bestu meðferð í samrunamálum kemur t.a.m. fram:

„In DG Competition’s experience the pre-notification phase of the procedure is an important part of the whole review process. As a general rule, DG Competition finds it useful to have pre-notification contacts with notifying parties even in seemingly non-problematic cases. DG Competition will therefore always give notifying parties and other involved parties the opportunity, if they so request, to discuss an intended concentration informally and in confidence prior to notification … . “

Forviðræðunum er í fyrsta lagi ætlað að tryggja að öll nauðsynleg gögn liggi fyrir við eða í aðdraganda tilkynningar um samruna en það er til þess fallið að hraða meðferð málsins. Misbrestur hefur verið á þessu hér á landi en um 32% samrunatilkynninga á síðasta ári voru metnar ófullnægjandi.

Í öðru lagi geta samrunaaðilar nýtt sér forviðræður til þess að svara ýmsum spurningum sem þeir vita að viðkomandi eftirlitsstjórnvald mun leita svara við. Flýtir þetta fyrir meðferð málsins þar sem upplýsingaöflun af þessu tagi undir rekstri máls getur oft verið tafsöm. Í þessu samhengi má t.a.m. nefna notendakannanir sem nýtast við meðferð mála. Slíkar kannanir geta sem dæmi skipt töluverðu máli við afmörkun markaða.

Í þriðja lagi þekkist víða að forviðræður séu vettvangur til þess að kanna hvort unnt sé að heimila samruna með skilyrðum og eftir atvikum sætta mál.

Augljóst er að undirbúningur af þessu tagi styttir verulega þann tíma sem fer í rannsókn eftir að lögbundnir frestir byrja að líða og auðveldar samkeppnisyfirvöldum að ljúka málum á fyrsta fasa rannsóknar.

Forviðræður hér á landi

Hér á landi hafa forviðræður ekki fest sig í sessi. Samkeppniseftirlitið hefur um nokkurt skeið, m.a. á umræðufundum, talað fyrir því að samrunaaðilar leituðu í ríkara mæli til eftirlitsins við undirbúning samruna. Um áramótin voru birtar nýjar reglur um tilkynningu og málsmeðferð í samrunamálum á Íslandi þar sem sérstaklega er fjallað um slíkar forviðræður en tilgangur nýju reglnanna er m.a. að auka skilvirkni og málshraða.

Gagnsemi forviðræðna af þessu tagi ræðst hins vegar mjög af því hvernig samrunaaðilar eða ráðgjafar haga undirbúningi að samruna og samrunatilkynningum. Hér á landi er undirbúningur samrunatilkynninga að miklu leyti í höndum lögmanna en víðast erlendis taka hagfræðilegir ráðgjafar meiri þátt í þessari vinnu. Hagfræðilegar greiningar eru snar en jafnframt tímafrekur þáttur í úrlausn samrunamáls. Góður hagrænn undirbúningur samruna flýtir því rannsókn.

Í nágrannalöndum á stór hluti málsins sér stað fyrir samrunatilkynningu

Fyrrgreint verklag forviðræðna hjá flestum nágrannalandanna hefur leitt til þess að vaxandi hluti hinnar eiginlegu málsmeðferðar fer fram áður en samrunaaðilar skila inn samrunatilkynningu. Þetta hefur hins vegar þann ókost að stór hluti rannsóknar samrunamála fer fram á vettvangi forviðræðna sem eru ekki háð neinum tímamörkum.

Á árinu 2017 birti lögmaðurinn Christopher Cook grein (Concurrences N°2-2017) um athugun á raunverulegum málsmeðferðartíma samrunamála hjá framkvæmdastjórn ESB. Af gögnunum má sjá að forviðræður, frá opinberri tilkynningu um samruna þar til samrunatilkynningu er skilað í kjölfar forviðræðna, hafa lengst að meðaltali úr 54 dögum árið 2000 í 83 daga árið 2016. Í tilviki samrunamála sem lauk á fyrsta fasa rannsóknar árið 2016 stóðu forviðræður yfir í 100-300 daga í rúmlega 32% málanna. Nefna má að við rannsókn framkvæmdastjórnarinnar á samruna Halliburton og Baker Huges stóðu forviðræður yfir í 13 mánuði.

Í téðri grein lögmannanna er bent á að 2-3% mála hjá framkvæmdastjórn ESB séu færð upp á annan fasa rannsóknar. Væri tekið tillit til þess tíma sem forviðræðurnar standa myndi hlutfallið hækka umtalsvert og væri sambærilegt eða hærra en hér á landi. Árið 2020 var þetta hlutfall rúmlega 40% á Íslandi. Jafnframt má gera ráð fyrir að stór hluti mála sem lýkur á öðrum fasa á Íslandi taki í reynd styttri tíma en mál sem lýkur á fyrsta fasa hjá framkvæmdastjórn ESB.

Staðan í Noregi

Norska samkeppniseftirlitið hefur birt leiðbeinandi reglur um meðferð samrunamála þar sem sérstaklega er fjallað um forviðræður í aðdraganda samrunamáls. Í reglunum kemur fram að forviðræður séu sérstaklega mikilvægar í tilviki stórra eða flókinna samruna. Samkvæmt upplýsingum frá norska samkeppniseftirlitinu getur sá tími sem fer í slíkar forviðræður, utan tímafresta, verið á bilinu einn til tveir mánuðir. Í Noregi hefur reynslan af vel skipulögðum forviðræðum verið mjög góð og leitt til þess að færri mál en ella þurfi frekari rannsóknar við á öðrum fasa. Í a.m.k. einu tilviku leiddu forviðræður vegna tiltölulega flókins samruna í Noregi til þess að málinu lauk með sátt á fyrsta fasa.

Betur má ef duga skal

Ýmis önnur atriði skipta máli þegar tímalengd mála hér á landi er borin saman við nágrannalönd. Þannig skipta veltumörk einstakra landa máli (hlutfalslegur fjöldi tilkynninga), markaðsaðstæður í viðkomandi landi (samþjöppun), aðgangur að áreiðanlegum upplýsingum um markaðshlutdeild, mannafli og fjárhagslegt bolmagn samkeppnisyfirvalda og fleira. Kjarni málsins er hins vegar sá að Samkeppniseftirlitið er í stöðugri leit að leiðum til þess að auka skilvirkni við úrlausn samrunamála. Standa vonir eftirlitsins til þess að nýendurskoðuð löggjöf á þessu sviði, ásamt nýjum samrunareglum, muni hraða meðferð mála að þessu leyti.

Höfundur er verkefnastjóri hjá Samkeppniseftirlitinu.